Da responsabilidade Subjetiva Médica por Tratamentos Sabidamente Ineficazes – parte II – Anderson Reichert Machado

4 de fevereiro de 2021 11:54

No artigo anterior foi ponderado sobre a efetiva possibilidade de responsabilização do médico que prescreve tratamentos sabidamente ineficazes.

Obviamente que, quando menciono sobre tratamentos ineficazes, me refiro diretamente aos que passaram por diversas pesquisas e testes que, quando conferido por pares técnicos e independentes, confirmaram que o tratamento é ineficaz para determinada enfermidade.

Lembro que, a ciência não se faz por simples critério observacional de campo, existe um critério mínimo, denominado método-científico, onde existem etapas pré-estabelecidas, concatenadas, que diante de determinados testes empíricos e observações (controladas), apresentam o mesmo resultado sob as sempre mesmas condições e circunstâncias, que deverão ser conferidas e analisadas por colegas cientistas que farão ou não as mesmas constatações alegadas.

No mundo dos medicamentos, não é diferente, temos acompanhado pela mídia, os critérios mínimos exigidos pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), para liberação emergencial de vacinas que prometem controle futuro contra a Pandemia que nos aflige.

Quem observou os votos dos diretores para aprovação, deve ter percebido a demora em cada voto, bem como, os critérios mínimos avaliados pelos mesmos e suas equipes para conceder o uso emergencial, lembrando que o uso definitivo, os critérios são mais rigorosos. Portanto, no mundo dos fármacos, temos que nos restringir ao que a ciência afirma, não à especulações e indicações levianas pela argumentação de critérios meramente observacionais.

Para se ter uma resposta científica são utilizados, nesses casos, o Método-Científico Experimental: este tipo engloba os métodos hipotético-dedutivo, de observação, medição, reação e resultado. Tudo com critérios rigidamente pré-estabelecidos.

É evidente que não me refiro aos efeitos colaterais positivos, como irei chamar, pelo efeito Off Label que certos medicamentos possuem. Esses, inclusive, são amplamente aceitos no mundo acadêmico e científico.

E o que é o efeito Off Label? O efeito Off Label é quando determinado fármaco ou droga possui resultados positivos no tratamento de certas enfermidades, mas que não estão homologadas e descritas na bula, enfim, conseguem atingir bons resultados colaterais positivos. Um exemplo, são determinadas drogas indicadas na bula para epilepsia, mas que tem efeito colateral positivo para tratamento de certos estágios de depressão, como controlador do sistema nervoso. Não citarei os nomes desses fármacos por clara segurança e porque não sou cientista da área médica.

Voltemos à responsabilidade de prescrição de tratamentos, portanto, analisados e conferidos pela ciência pura, como claramente, ineficazes.

Até onde vai o alcance dessas responsabilidades? Os Planos de Saúde podem responder diretamente ou indiretamente pela responsabilidade? E os seguros médicos, aqueles mesmos, que nos reembolsam as despesas com médicos e medicação, podem também serem responsabilizados? E as clínicas onde os médicos atendem, podem serem envolvidas?

Bem, primeiramente vou relembrar que a relação médico – paciente, não é de natureza consumerista, ou seja, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor em litígios que envolvam danos, tanto materiais como morais entre as partes. No casos dos médicos aplica-se o Código Civil Brasileiro, iniciando pelo artigo 186 do digesto que prevê as condutas comissivas e omissivas de imprudência, imperícia, negligência.

Entretanto, relação diferente é com Planos de Saúde, Seguros Médicos e Clínicas Médicas, essas tem natureza claramente consumerista.

Ok, então podemos responsabilizar os citados? Podemos usar o Código de Defesa do Consumidor?

Alto lá, primeiro, sim, é possível utilizar o Código de Defesa do Consumidor, entretanto, para ser determinada a responsabilidade civil, existem condições mínimas para poder transferir a outrem a obrigação de indenizar, quais sejam: Relação causa e efeito (nexo de causalidade), as condutas de falha na prestação de serviços e produtos por ação ou omissão, independente de culpa ou dolo, previstos nos artigos 12,13,14,18, 19 e 20 de nosso codex consumerista.

Novamente, não se deixe confundir com a responsabilidade subjetiva de profissionais liberais mencionados no Código com os médicos, os médicos não possuem relação de consumo com seus pacientes.

Para se determinar a relação de consumo é preciso que o consumidor tenha sido destinatário final do produto ou serviço contratado, está previsto no artigo 2, do CDC, a definição de consumidor.

Nesses casos, é possível se determinar que a responsabilidade adotada no Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, ou seja, independe de culpa ou dolo (vontade de causar o dano), mas necessário apontar a relação causa x efeito para determinar o grau de responsabilização do agente.

Portanto, seria deveras difícil relacionar a responsabilidade do Plano de Saúde, mas não impossível, e exemplifico: “Digamos que determinado cliente do Plano ligue para a central e peça indicação de médico referência no tratamento de COVID-19, e o plano indique o médico X. O paciente se dirige ao médico e ele prescreve substâncias sabidamente ineficazes, e manda o paciente para casa com o dito “tratamento”. O paciente fica muito mal, precisa ser enviado à UTI, passa dias à beira da morte, sobrevive, mas com sequelas eternas por não ter seguido a orientação da ciência, podendo ter evitado toda mazela se não tivesse seguido a prescrição médica.”

No caso em tela, está evidente a responsabilidade subjetiva do médico que prescreveu o tratamento, mas e o Plano de Saúde? Ora, o paciente não havia ligado e pedido indicação de médico referência no tratamento da doença (relação causa)? O Plano não indicou justamente o médico que mais lhe prejudicou do que efetivamente salvou a vida (relação efeito)? Fixou-se aí a relação causa x efeito. Continuemos. O paciente é ou não cliente do Plano de Saúde? Contratou ou não um Plano para lhe salvar a saúde? Imaginaria ele que o plano poderia prejudicá-la, até mesmo colocando em risco a própria vida? Portanto, seguindo o critério do Código de Defesa do Consumidor, pela responsabilização objetiva, que independe de culpa ou dolo, o Plano de Saúde poderá ser responsabilizado.

Não é necessário que ocorra a hipótese desenhada, apenas montei o exemplo para melhor se entender o desfecho jurisprudencial que irei citar nas próximas linhas.

Mesmo critério poderia ser utilizado no seguro saúde que indica o médico que prescreve o tratamento ineficaz. E quando menciono “indica” não é apenas indicação direta, mas a indicação pelo médico compor seus quadros de médicos credenciados.

Existe nesses casos, a obrigação de garante, em que, a empresa tem responsabilidade pelos profissionais que com ela trabalham de maneira a atender de forma adequada seus clientes. Mesmo que terceirizados.

Há quem possa argumentar que os Planos de Saúde tem por finalidade a venda de seguro saúde e não atendimentos médicos, argumento extremamente frágil, tendo em vista que os Planos de Saúde fazem cadastros de médicos que operarão sob sua responsabilidade, nem se fale nos Planos de operam como cooperativas, onde todos tem participação, inclusive, é matéria já pacificada no Superior Tribunal de Justiça, e cito como paradigma o Resp 866.371.

E as clínicas? As clínicas evidentemente respondem pelos erros de tratamentos, procedimentos e médicos que nela  trabalham, existindo em todos os casos, uma responsabilização solidária, onde todos respondem em conjunto por todo o dano e indenização de forma igual e integral.

Por este motivo é que não podemos tolerar que tratamentos sob discussão política, e não científica, possa ser prescrito e tolerado pela sociedade, pois grave risco à saúde pública poderá se estabelecer, e os órgãos de controle científicos ficarão desacreditados criando, portanto, uma sociedade que procurará tratamentos curandeiros, alquimistas e de pagelança, o que é inimaginável em pleno século XXI.

E quanto aos órgãos públicos, agentes públicos que gastaram, gastam e gastarão o dinheiro público para comprar medicamentos que são ineficazes? Podem responder civilmente e criminalmente e até mesmo por improbidade administrativa?

Esse será o assunto do terceiro e último artigo sobre o tema de responsabilidade subjetiva e objetiva por tratamentos sabidamente ineficazes.

Até lá!

Anderson Reichert Machado é advogado, Pós-Graduado pela Escola de Magistratura do Paraná (EMAP),  Pós-Graduado pela Fundação Escola do Ministério Público do Paraná  (FEMPAR), Formado em Administração de Empresas com Especialização em Comércio Exterior.

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